【時事評論】問題在於:生存還是毁滅

溫令韜 (António Lobo Vilela)

澳門律師,《澳門博彩法》一書作者

(www.macaugaminglaw.com)


終審法院院長在2022/2023年司法年度開幕典禮上宣佈:“接下來,終審法院將就六家博彩企業是否屬於以專營制度經營業務之公司,從而確定為著《刑法典》規定之效力,該等企業的五萬多名員工是否等同於公務員作出統一司法見解……以便決定他們是否處以以公務員為犯罪主體的罪名”。

有別於1886年頒佈的《刑法典》,(現行)1995年實施的《刑法典》(出於刑事目的)將某些實體等同於公務員,包括“公營企業、公共資本企業、公共資本佔多數出資額之企業,以及公共事業之特許企業、公共財產之特許企業或以專營制度經營業務之公司等之行政管理機關、監察機關或其他性質之機關之據位人,以及該等企業或公司之工作人員”(第336條第2款c項)。在當時,將這一條款納入法律的決定曾受到質疑。根據1995年《關於未來澳門刑法典的非正式工作會議的報告》,立法會認為該條文“過分概括”,將“明顯應被排除在外的實體工作人員涵蓋在內了,例如公共企業和特許企業內者” 。

關鍵在於了解娛樂場博彩運營商是否屬於“以專營制度經營業務之公司”的範疇。

當年《刑法典》獲得通過之時,澳門每一種合法的博彩活動(娛樂場幸運博彩、互相博彩和向公眾提供之博彩活動)都是在行業完全壟斷體制下獲批的。因此,澳門旅遊娛樂公司(STDM)作為當時娛樂場幸運博彩專營批給承批公司的定位是毋容置疑。同樣地,自2001年推行娛樂場博彩業“自由化”後,行業發展至寡頭壟斷,對於現時本地業界“六雄”來說,這同樣不適用。

然而,問題本身具相關性且至少在三個不同的層面上產生影響。

首先,鑒於等同於公務員成為具強制性之司法見解,幸運博彩運營商的員工將受到較其他不列入此列者更嚴厲的懲罰。某些一般罪行將不再適用,被歸類到“不正當職務犯罪”的範疇,即儘管行為與某些一般罪行相似,卻被判定為專為公務員設計的犯罪,處罰更嚴厲。試想一下,若一名荷官非法挪用娛樂場籌碼以謀取利潤,一旦罪名成立,則將被視為公務上之侵占,屬職務犯罪(即僅適用於公務員),可根據具體情況判處一年至八年徒刑,例如信任之濫用或竊用,這兩種(常見)罪行均可被判處最高三年徒刑或科罰金。

其次,等同於公務員意味著幸運博彩運營商員工的某些行為可構成刑事犯罪,但若沒有等同性就不會發生這種情況。有些罪行(稱為“正當職務犯罪”)僅適用於公務員。例如,“棄職”罪行就是這樣的情況。該罪適用於意圖阻止娛樂場幸運博彩經營承批公司或獲轉批給人的業務或使之中斷,而不正當放棄其職務或玩忽職守的董事會成員。

第三,同樣重要的是公務員素質“傳染”的(微妙)可能性。作為一般規則,如事實之不法性或其不法性之程度取決於行為人之特定身分或特別關係,則只要任一共同犯罪人有該等身分或關係,即足以使有關刑罰科處於所有共同犯罪人(《刑法典》第二十七條)。因此,若一名荷官教唆賭徒非法拿取娛樂場籌碼以詐騙賭場,則教唆者——這位身為公務員的荷官(“內在”)的素質會傳染給這名賭徒(“外在”),他們將被處以公務上之侵占的刑罰。

此外,這是一個熱門話題。正如院長所說,終審法院將(“在適當時候”)發表統一司法見解之裁判。

統一司法見解之裁判源於在無具強制性之司法見解之情況下反對判決的上訴。換句話說,針對一項司法決定提出上訴,(通過採用相反的解決方案)反對同一法院或上級法院的另一決定,“就同一法律基本問題且在法律規範未有實質變更”。 統一司法見解之裁判須公佈於《政府公報》,且自公佈時起構成對澳門法院具強制性之司法見解。

儘管中級法院的法官專案組有時無法統一意見,從與此相關的某些判決的表決聲明中就能明顯看到,然而中級法院的一貫判例是考慮幸運博彩運營商是否“以專營制度經營業務之公司”,因此,“行政管理機關、監察機關或其他性質之機關之據位人及工作人員”等同於公務員。

法院認為,博彩經營牌照的數目並非釐定博彩公司是否專營性質的決定因素,“‘排他性’不應與壟斷相混淆”,因“發出牌照的數量多不等於博彩業就已進入了真正的自由化”。換言之,向不同實體發出博彩經營牌照,並不意味著幸運博彩已成為一個可自由參與的領域。既然能夠經營有關業務的實體數量受到限制,那麼還是保留了專營的性質。

不管這一推理的合理性和用於等同的標準如何,考慮到幸運博彩業務收入在澳門政府財政收入中所佔的(重要)權重,我們認為等同於公務員應該始終適用於幸運博彩運營商。它規定了娛樂場幸運博彩經營批給的性質,以及批給人(即澳門特別行政區)與承批人之間的特殊合作關係。

根據法律,澳門特別行政區保有幸運博彩之經營權。此類業務的專營權屬公共特許權(由行政合同授予),正如 Freitas do Amaral 所說,不存在“一項由國家許可行使的私人權利,而是存在一項由私人透過批給而行使的國家權利”。此外,正如招標委員會在2002年起草的具說明理由的報告書中所表明的那樣,幸運博彩之經營權批給意味著“透過法律轉變為私人從事的活動,並將之交由另一人從事,以便該人以自負盈虧的方式在謀求整體利益的範圍內從事” 。

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